《残疾人就业机会歧视的民事司法救济机制研究》

残疾人就业机会歧视的民事司法救济机制研究

一、问题的提出

据统计，我国残疾人已超过8500万，其中就业年龄段（男16―59岁，女16―54岁）残疾人约3200万，城镇约800万，农村约2400万。2013年度，城镇残疾人登记失业率为10.8%，比上年度的9.2%上升了1.6个百分点，是全国城镇登记失业率4.1%的2.5倍之多，且实际失业率还不止如此。造成残疾人失业率如此之高的一个重要原因就在于我国残疾人就业机会歧视现象非常普遍。就业机会歧视也称就业招聘歧视（recruitingandhiringdiscrimina-tion），是指劳动力供给者在求职过程中受到的歧视。而残疾人就业机会歧视就是残疾人在求职过程中因为自身的残疾而受到用人单位不合理的区别对待从而导致平等就业权的丧失。我国法律明确规定了就业机会歧视的禁止，如《劳动法》第三条规定劳动者享有平等就业权和自主择业权；《就业促进法》第三条也做出了类似的规定；《残疾人保障法》第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利”；《残疾人就业条例》第四条第一款规定：“国家鼓励社会组织和个人通过多种渠道、多种形式，帮助、支持残疾人就业，鼓励残疾人通过应聘等多种形式就业。禁止在就业中歧视残疾人”。可见，我国在残疾人就业机会歧视禁止方面的立法并不缺乏，然而实践中对残疾人实行就业机会歧视的现象依然比比皆是，究其原因在于法律实施机制尤其是司法救济机制的不完善。相较于公务员（包括事业单位、工作人员）招录过程中因歧视而引发的诉讼，比如著名的四川成都蒋韬身高歧视案、安徽芜湖张先著乙肝歧视案等，求职者与普通用人单位，即平等民事主体之间的就业机会歧视案件则相对较少，至于残疾人就业机会歧视，笔者更是未在北大法宝、北大法意搜索到一起这样的案件。可见，相较于就业机会歧视的行政司法救济而言，民事司法救济在我国更为缺乏，许多平等主体之间的就业机会歧视案件在立案时就会面临种种障碍，导致其无法进入审理程序。如何通过完善我国现行的残疾人就业机会歧视民事司法救济机制，为残疾人平等就业权的保护提供切实、可靠的保障，是我国亟需解决的现实问题。

二、我国残疾人就业机会歧视民事司法救济的理论依据及法律依据

1.理论依据

（1）实体权利依据。有权利必有救济，权利是救济的基础和根据。就残疾人就业机会歧视而言，用人单位侵犯的是残疾人求职者的平等就业权。因此，如果能够证明平等就业权的私权属性，那么平等就业权的民事司法救济就能够成立。一般而言，私权可以分成三类：第一类是不能加以任何限制的绝对自由的私权，比如婚姻法律关系中与谁结婚的自主权，国家公权力不得对之予以干涉；第二类是因为维护社会利益的需要而可以限制的私权，比如所有权，社会公共利益可以对它进行限制；第三类是和社会利益密切相关的私权，或者说具有社会权力属性的私权，这类权利在某种意义上是一种扩大的私权。而平等就业权就属于上述第三类私权，与之类似的还有教育权、环境权等。此外，从权利的两个要素――利益和自由来看，一方面，平等劳动权保护的是公民平等获得就业机会的权利，这是一种涉及公民最根本利益的一项私益；另一方面，根据自由劳动的原则，公民还享有是否获得就业机会的自由。因此，平等就业权具备获得民事司法救济的实体权利基础。（2）请求权基础。获得民事救济需要存在民事请求权，民事请求权分为物上请求权与债权请求权。显然，就业机会歧视不可能形成物上请求权，只可能形成债权请求权。而债权请求权又分为根据违约产生的债权请求权和根据侵权产生的债权请求权。根据违约产生的债权请求权要求以劳动者与用人单位签订的劳动合同为基础前提，而就业机会歧视一般发生在劳动力提供者（求职者）与用人单位签订劳动合同之前，双方尚未形成合同关系，因此受到就业机会歧视的残疾人的请求权基础只能是侵权，而不能是违约。但如前文所述，残疾人就业机会歧视民事司法救济的实体权利依据是平等就业权，而根据我国《侵权责任法》第二条的规定，平等就业权并不在该条列举的受《侵权责任法》保护的具体民事权利之列。正基于此，目前法院在受理平等就业权相关案件时所适用的民事案由并非“平等就业权纠纷”，而是将平等就业权作为劳动者人格尊严利益，分别适用“人格尊严权纠纷”、“人格权纠纷”予以受理。

2.法律依据

对于残疾人就业机会歧视的民事司法救济，我国法律做出了明确规定，如我国《就业促进法》第六十二条和《残疾人保障法》第四十九条。除了基本法律，我国一些省市的地方性法规也对此做出了规定，如《吉林省残疾人保障条例》第五十三条规定：“残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者依法向人民法院提起诉讼。有关部门、仲裁机构、人民法院应当优先受理。”上述规定均为我国目前残疾人就业机会歧视民事司法救济的法律依据。

三、我国现行残疾人就业机会歧视民事司法救济机制的缺陷

据前文所述，我国残疾人就业机会歧视的民事司法救济具有实体权利依据、请求权基础和法律依据，然而现实情况确是绝大部分受到就业机会歧视的残疾人都无法获得有效的民事司法救济。这说明我国现行反残疾人就业机会歧视的法律规定与其他民事实体法、程序法在衔接上存在问题，具体表现在：

1.反残疾人就业机会歧视法律规定与《侵权责任法》的衔接问题

关于残疾人就业机会歧视案件举证责任的分配问题，可以借鉴美国、英国的经验，即只要原告能够提供表面的证据证明歧视的存在，当原告能够提供表面的证据使法院相信发生了歧视或者可能发生了歧视时，举证的责任就转移给了被告，被告就要承担反驳的举证责任。此时，作为被告的用人单位应提供客观的有效的证据来证明待遇的差别是出于正当理由，如职业内在需要②，然后由残疾人求职者举证证明用人单位的理由不成立，只是实行歧视的借口，之后再由用人单位对原告提出的证据进行反驳，如果其无法举证或者举证不充分，则用人单位应承担歧视的法律责任。这种“举证责任转移”渗透的精神是：让最适合举证的一方负举证责任。这种举证责任分配制度不仅能够提高残疾人捍卫平等就业权和反就业机会歧视的积极性，同时也符合正义的价值理念。

4.完善残疾人就业机会歧视民事法律责任的规定

残疾人就业歧视民事法律责任的主要问题出现在经济赔偿方面，尤其是机会利益损失的赔偿。关于机会利益损失的计算，笔者认为谢根成、周颖提出的方案较为科学合理、可行性也较高。他们认为，此处赔偿数额的计算可以从实际损失的角度转换到预防侵害行为的角度，如立法可以设定以x个月份的未来工资总额作为赔偿机会利益损失的基数，而这个基数作为就业歧视的违法成本是具有威慑力的，然后在具体案件中以未来工资总额乘以法庭认定的原告成功就业概率（1/y）（y为竞争者总人数），来确定具体案件的赔偿数额，公式为：每月工资×x×（1/y）。此外，笔者认为，我国还应考虑设立残疾人就业机会歧视惩罚性赔偿金以有效惩戒用人单位的违法行为。当用人单位实施歧视行为具有主观故意时，适用惩罚性赔偿，如美国1964年《民权法》就规定惩罚性赔偿规定包括雇员在101人以下的案件每位受害者获得赔偿的上限是50000美元，雇员在500人以上的案件每位受害者获得赔偿的上限是300000美元。通过设立惩罚性赔偿制度可以提高不法经营者的违法成本、严惩其不法经营行为，鼓励受到就业机会歧视的残疾人求职者积极与不法经营行为作斗争。