《刑事司法中电子证据取证问题探究》

刑事司法中电子证据取证问题探究

摘要。随着互联网+时代的来临，电子证据取证规范化问题直接决定着电子证据的合法性，进而影响案件审理和裁判结果。所以从取证人员的规范化、取证标准的规范化和取证程序的规范化方面，对电子证据的取证制度进行完善。

关键词：电子证据;取证;规范

一、电子证据的特点及取证要求

电子证据不仅仅具备证据的基础三性要求，还具备其他证据没有的特性：

（一）表现形式的多样性

电子证据作为当今智能时代衍生出的新的证据形式，具有“非静止呈现性”，既可以多媒体的形式出现，又可展现为与案件有关的文本、图形、音频、视频及动画等各种信息，从而生动形象地尽可能还原案发时的状况。电子证据的这一特点，要求取证人员不光要使用一定的硬件设备、应用软件和操作系统等平台提取到数据信息，还要根据后续诉讼阶段电子证据的用途，要固定成相应的证据表现形式。

（二）内容的易被篡改性和可挽救性

电子证据的本质是电磁波和二进制数据编码，通过电、磁、光等形态存储在介质上。对电子数据的修改和删除通常在操作日志中留下记录，如果操作日志也被删除，修改行为将不留下任何痕迹。因此我们在对电子证据收集时要注意三点：一是转化固定;二是复制固定;三是哈希值比对，在获取到原始检材后，首要任务就是做哈希值计算，然后根据取证要求进行下一步，此后在搜集和提取电子证据的任何环节，首先都是做哈希值比对，一步骤一查验，是电子证据取证相对于其他证据取证的关键之处。尽管电子证据不易保存，可相对传统书证而言，计算机硬盘上的数据信息总是有迹可循的，能够技术挽救。“文件被删除后放进‘回收站’，可以直接用命令将其恢复。即使‘回收站’清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针。”

二、我国刑事司法中电子证据取证制度存在的问题

（一）取证人员的专业性不足

面对智能时代新的证据类型，取证人员除了具备计算机网络、侦查、法律等综合知识，还需掌握先进的电子取证技术。但在目前的基层公安部门中，大部分的侦查人员存在年龄偏大、学历层次偏低的问题，复合型的人才匮乏，无法达到电子取证高精尖的要求。

（二）取证标准和取证技术的水平差异性较大

我国目前用来取证的软件、工具大都从国外引进，如美国的encase系列取证分析工具、德国的x－waysforensics计算机法证工具，以上工具都可以进行数据的完整获取，支持多种数据恢复功能，将所有操作步骤生成日志文件。国内自主生产的软件，技术相对没有达到上述工具的标准，侦查人员经验缺乏，导致电子取证的效率、质量都不高。同时，现有的规章制度中，对电子取证的质量标准、技术标准、检测标准等指标没有形成统一性，难以满足后期的庭审要求。

（三）取证程序的规范性不高

两高一部陆续出台了相应的电子证据取证规范，包括《电子物证数据恢复检验规程》、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、《公安机关电子数据鉴定规则》、《电子数据司法鉴定操作规范（试行）》等法律法规。虽然对电子证据的取证程序作了规定，但缺乏针对性和指导性，难以对电子取证工作提供系统性的法律支持。

三、我国刑事司法电子证据取证制度的完善设想

（一）电子证据取证人员的规范化

根据《公安机关数据鉴定规则》的规定：“委托鉴定的存储媒介应当是复制原始存储媒介得到的备份存储媒介。因特殊原因，委托鉴定检材是原始存储媒介或原始电子设备的，委托单位应当提供相对应的《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》。委托单位未对原始存储媒介或原始电子设备进行封存或固定的，应当在《委托鉴定检材清单》中注明。如果鉴定委托单位已使用过委托鉴定的原始存储媒介和电子设备的，应当介绍使用的情况，并提交相应的《原始证据使用记录》。”根据《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》的规定：“进行电子证据鉴定，委托单位应当提交检材及有关检材的各种记录材料（接受、收集、调取或扣押工作记录，使用和封存记录;检材的复制件的，还应有复制工作记录）。”从以上两个规定来看，委托鉴定的检材清单无比详细，对侦查人员的要求很高。取证人员不光要具有公安侦查人员的办案能力，对计算机专业知识、法律知识、外语知识也要精通，因此对电子证据取证人员应当单独考核。

1.设立取证人员资格认证制度

资格认证制度应包括资质认定和能力验证两方面。（1）取证人员职业资格。国家应当设立统一的取证人员资格考试制度，考试形式可参考司法鉴定人员考试的设计，内容应包括计算机专业知识的考核和与取证相关的法律知识的考核。考试合格后，可以参照鉴定人员培养制度，在网监大队或勘验检查部门工作两年，方有资格申请取证人员职业资格。负责审核申请的是各省级司法行政部门，主要进行形式审。（2）取证人员执业资格。在获得职业资格后，准取证人员还需通过业务能力考核。由鉴定专家组成遴选委员会通过匿名评审的方式进行选拔。考核合格后，授予取证人员执业资格。遴选委员会由省级司法行政部门负责组建。只有这两个条件都具备，才能成为一名合格的取证人员。

2.建立长期的人才储备战略

我国的刑事案件大量集中在基层，基层侦查人员的电子证据取证水平相对较低，有必要制定长期的人才储备战略。首先，重视高校取证专业教育、教学活动，为社会输送合格的高素质取证人才;其次，建立一支高水平的取证专家队伍，适时对基层办案单位取证工作给与协助;最后，对已经取得资格证的取证人员加强培训，定期考察专业知识和实务能力。

13.

［2］［美］warreng.kruseⅡ，jayg.heiser，段海新，刘武，赵乐楠，译.计算机取证：应急响应精要［m］.北京：人民邮电出版社，2003：121.

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