《直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才》

直面现实敢于探索——读《法治及其本土资源口樊养才

自从上个世纪末，苏力发表《法洽及其本土资源》…以来，学界围绕“本土资源说”的争论一直未曾停止过，借苏力本人的话说：“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。”该书一版再版，颇受青年学子的热捧与喜爱。以变法、法洽、人治及本土资源为主题的学术争论也把苏力本人推到了风口浪尖之上。一时间，赞扬、怀疑和批评随之而来。他为何会被那么多人误读或误解，“……很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解，并且往往都只关注诸如像‘本土资源’这样的词”借用苏里本人的话“有不少人因为我用了‘本土资源’一词，就将我同法制本土化联系在一起。这是一种望文生义的阅读，一种基于‘本土’的误解”。

那么，对于苏力“本土资源论”的误读或误解，如下三个方面争议较大。

一、关于“本土资源”的争论关于本土资源论，批评者认为，“本土资源”是“含义模糊，界说游移”的概念，并言道：“从我们自身的历史中去寻找本土资源的企图无异于缘木求鱼。”杨昂认为，所谓“本上资源”只不过是苏力先生发明的新名词，其实质上仍不过是“旧瓶装新酒”而已。刘大生认为：“苏力的本上法治理论是不足取的，是应当被拒绝的。”田飞龙认为，“本土资源”已经进入了中国法学乃至中国法治的核心话语圈，成为我们讨论转型时期中国法治的一个重要概念。桑本谦认为：“与许多直觉性、宜言式的所谓法学理论不同，苏力的绝大多数分析、论证和结论都经过了严肃认真、深入细致而艰苦的学术思考。其理论（不限于‘本土资源说’）的认识论基础相当坚实，在实践上也具有一定程度的可操作性。至少在我个人看来，‘本土资源’说是迄今为正中国法理学界最有洞察力、最有深度，并因此也是最有学术价值的理论成果（如果不是‘之一’的话）。”

那么，我们先来看看他是如何阐发其本土资源的。

在“变法、法治及其本土资源”（下称“本土资源”）一文中，苏力首先对“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”提出质疑。他认为这种把法律上升为国家意志的统治阶级的意志，用法律这种工具来规制社会，从根本上违背了马克思和其他思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点，因其割裂了法律与市场经济的内在、固有的联系，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向[12]。进而，他通过实践的实例说明这种模式并不总是成功的。在此基础上提出了“中国的法制之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”[13]。他只所以提出要利用本土资源来建立与中国现代化相适应的法治，很大程度上基于他的法社会学思想。他进一步指出，要建立现代法治，重要问题是重新理解法律。在他看来，法律的主要功能也许不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们相互交往和行为，法律几乎是同秩序相联系的[15]。社会交往和社会活动要确定预期和秩序，并非只有法律才能做到，其他在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例）都能起到这种作用[16]。基于这种认识，苏力认为社会生活中形成的习惯和惯例是法治的不可缺少的组成部分[17]。在论述中国现代化法治建设的难点时，他再次强调，中国法治道路与西方国家必然不同，中国法治应该摆脱西方中心主义，应注重我国的商业习惯、民间习惯等本土资源、以为变法并不能建立一个运行有效的社会主义法治。在此语境下，苏力提出要利用本土资源，即在市场经济建设过程中形成的习惯和传统。

何处寻找本土资源，苏力在“本土资源”中的回答是。“寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是要从生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”

“随着生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济基础制度将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下”[19]。从苏力的上述阐释中，我们可以发现：首先，苏力的“本土资源”概念基本上是指中国当下社会实践中关涉到立法、司法和法学共同体三个方面的非正式制度，是一种非正式制度形态的法律秩序，正如他所说的：“也许应暂缓断言今日中国无序，而应假定其有序，并在此基础上发现或解读那些对中国社会经济起了或起着作用的有序的‘语法规则’。”[20]其次，“本土资源不仅仅是一种限制，它也可能是一种创造性的东西，是一种资源”[21]。最后，“本土资源”还是人们接受和认可法律制度的有效基础，因为苏力认为，借助“本土资源”是使“法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径”[22]。苏力这一论点紧承其对社会现实生活关注的视角，苏力的“本土资源”涉及的焦点是社会现实生活及当代人的社会实践。

苏力对本土资源进一步解释说：“关注本土问题并不是如同某此主张‘弘扬中国传统’的学者那样，试图从中国传统和社会中寻找某此据说是具有‘现代性的因素”，而是要“关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势”，“对那此人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟”，资源即存在于我们对现实的关注和分析，存在于我们对现实的提炼和感悟，“注重研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源”，“我们不得不在改革中逐步积累经验，实际是积累资源，逐步建立起一种‘传统’，使个人、企业以及政府机构都能逐渐接受或习惯巾场

经济的运作”。苏力主张研究中国的现实问题，对此他做出了自己的解释，实际上也是对他采用“本土资源说”的一个注解，“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序……我讨论了中国法制建设的真正立足点——当今的社会生活，主张关注现实，主张在社会背景下全而考虑法制建设”[28]。

有些论者并没有弄清“本土资源”的真实含义，认为“所谓‘本土资源’，不过是耳熟能详的‘历代相沿之礼教民情’以及中国特色’之类说法的改头换面而已”，有论者言道：“要利用任何一种资源，首先需要弄清楚这种资源是否真实存在和它本身是否具有利用的价值，以及这种利用是否带来积极的后果。’可见，这种理解下的“本土资源”是一种业已真实存在的东西，然而苏力却明确地告诉我们，必须关注中国当代的现实生活，加强对现实的人和事的分析，加强对日常切身经验的体炼和感悟。注意研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源：在改革中逐步积累经验，实际上也是积累资源。在苏力的理论中，“本土资源”不是一个可以供人随时利用的静态的模型，而是存在于一个动态的过程中，对“本土资源”的利用即体现于对社会实际生活中的问题进行研究和解决的过程中。在另一篇文中，关于如何发现本土资源，苏力进一步阐释说：“最重要的是要研究日常生活中的法律问题，或与法律有关的问题，乃至一切与社会生活有关的问题，甚至是纯知识的问题。”

至此，我们对苏里所指的本土资源有了一个框架性的了解，其本土资源的第一层含义为本土的传统、习惯和民间法；第二层社会生活中形成的新的传统和习惯：第三层含义为，关注、研究、解决当下中国的实际问题，创造、累积新的资源。

从以上的分析看出，苏力之所以强调必须利用本土资源来建设中国法治，是因为政府推进型的法治模式，并未取得很好的实际效果，没有真正切合中国民众的生活，中国的法治现代化之路，毕竟是在中国当下社会转型的语境下进行的。忽视中国的实际，高歌猛进的大谈法治的普世价值和意义，并不能解决中国的实际问题。虽然法治的崇高境界值得追求和向往，公平、正义、自由等理想状态并不是一蹴而就的，甚至需经过多少代人的努力才能达到。而眼下中国法治之路到底该如何走，是靠法律移植，还是靠利用本土资源，苏力明显倾向于后者。其实按照马克思主义法学的理论，任何国外的理论一旦进入到中国的语境下，都必须与中国当下的实际相结合，国情迥异，传统不同，文化差异，习俗习惯千差万别，一国之法治，必须植根于一国人民之生活，关注和研究当下之中国，提出解决各种问题的办法，这本身就是在促进中国的法治，就是在开掘和发现法治的本土资源[32]。

二、关于中国古代是否有“法治”传统的争论

由于对“法治”一词的理解不同，在看待历史的问题上，必然会出现认识上的分歧和差异。法治首先是一个历史概念，应该首先看作人类的一项成就[33]。它也是人类共同的历史经验，法治的历史经验不仅仅是一种关于治理的智慧或技术，它更是一种关于治理的伦理原则和政治实践、不同的文明传统、民族国家、对法治的认知方式、表达方式以及运作方式，千差万别[34]。不同文化的国家只能顺着自己的发展轨迹、使用自己的话语、结合自己的实际、通过自己的创造，来养成一种可以称作“法治”的治理。迄今为止，东西方对于什么是“法治”也未达成一致认识。有人认为，法治起源于西方，中国古代没有法治，如马作武[35l，也有人认为中国古代是有法治或法治思想的，如夏勇，李步云等[36]“如果我们不是将‘法治’作为一个今日西方发达国家所专有的褒义词，而是依据法治的中性界定我认为在中国古代事实上是有‘法治’的，即使没有用‘法治’这个词”[37）。苏力所言的法治，很大程度上是规则之治，秩序之治，因此，他说：“如果不是以外在形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的。”[38]

苏力之所以强调中国古代有法治或法治传统，很大程度上基于其对法治的中性界定。虽然他并未对法治的中性界定详加说明，但从他的论述逻辑来看，他眼中的法治即为法律之治，正如他所言：“在我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴望社会生活的规则有序，而法律就是‘使人类行为服从规则治理的事业。”法治就是规则的统治[40]。规则、规范、秩序是苏力法治概念中的重要内容。苏力说：“我们可以从历史上看，许多时候都没有现代这个意义上的成文法律。但是我们讲法律并不等于成文法律。现在我们大家都在学成文的法律比较多。但一个社会有没有法洽并不在于它有多少成文法律。甚至有的社会当中甚至基本上没有成文法律，也没有与这些法律相关的执法的、立法的、司法的法律机构。但实际上这些社会生活也是有秩序的。因此在这个意义上说，也可以说那时候是有法治的。”[41]依笔者看来，苏里所说的也有一定道理，因为，法治一词本来就是一个历史概念，不同时期，它的含义是不同的。从古至今，法治与人治之争总是出现在历史性的转变时期，而事实证明，不同时期的法治总是代表着那时候先进阶级或阶层、先进政治集团或开明思想家、政治家的利益和愿望。当然，不能用现代意义上法治的内涵来否定中国历史上的法治，因为亚里斯多德所说的法治，只不过是法律之治，与现代意义上的法治也有天壤之别。

三，对“认真对待人治”的争论

6.李步云、陈贵民。《关于法治与法制的区别》，载《人大工作通讯）1998年第8期。

7.李步云、黎青。《从“法制“到”法治”二十年改一字——建国以来法学界重大事件研究》（26）.载《法学》1997年第7期。

8.李敏。《试论法治与人治》，载《山西高等学校社会科学学报》2tx）7年第4期。（下转第196页）