《南京临时政府司法行政法规考察研究》

南京临时政府司法行政法规考察研究

一、前言

近年来，对辛亥革命时期南京临时政府制定的法律法规，进行了比较系统的整理，搜集到一些过去很少被人引用的文献史料，特别是从《民立报》上发现一篇孙中山的重要复信，从而深感南京临时政府对于法制建设，十分重视。上自大总统和参议院，下至各部局的行政首脑，以及许多社会活动家和各界人士，不仅政治热情很高，而且具有较强的法律意识，因而积极参与各项立法和议政活动。在南京临时政府存续的三个月内，尽管处在紧张的战争环境和“南北议和”的特殊条件下……

南京临时政府的行政法规，范围很广泛。按部门分类，大体上可分为军事行政法规、内务警政法规、教育法规、外事法规、财政金融法规、经济管理法规、交通邮电法规、司法行政法规，以及有关地方政权的法规。上述各行政法规，都值得进行系统研究。本文着重对南京临时政府的司法行政法规，进行简要考察，以便有所启示，从中吸取某些可资借鉴的东西。

二、司法部的组织法规

《中华民国临时约法》规定：国务总理及各部总长，均称为国务员，辅佐临时大总统负其责任。临时大总统任命国务员须得参议院之同意（注：《孙中山全集》第二卷，中华书局，1982年版，第223页。）。1912年1月发布的《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》（注：《临时政府公报》1912年1月31日第3号。）规定，各部设总长一人，次长一人。次长辅佐部长，整理部务，监督各局职员。次长由大总统简任，次长以下各员，由各部长按事之繁简，酌定人数。同时规定司法部长的职责是：关于民事、刑事、非讼事件、户籍、监狱、保护出狱人事务，并其他一切司法行政事务，监督法官。以后在《中华民国各部官职令通则》中，又重申上述规定。

司法部于1912年1月成立。部长伍廷芳，次长吕志伊。依照《司法部官职令草案》（共5条）的规定，司法部内设置承政厅和法务司、狱务司两司，设有秘书长、秘书、参事、司长、签事、主事、录事各职员。后来参议院通过了《司法部官制》（7条），规定了司法部总长及承政厅和各司的职责，以及各类职员的定额。司法部制定的《司法部分职细则》，具体规定司法部各厅、司所属各科及各类职员的分管事项。使司法部的组织机构及其职责分工，一目了然。

（一）承政厅的组织与职责

承政厅设有秘书长、参事、秘书及六科。

秘书长，承部长之命，掌管机要文书，并总理承政厅事务。参事，承部长之命，掌理审议及草拟稿案事务。秘书，承上官之命，分掌承政厅事务。承政厅内设以下6科：

1.铨叙科掌全国法官及其他职员之考试、视察、任免及陪审员、辩护士之身份名籍等事项。

2.经画科掌全国审判厅之设置、废止，审判管辖区及其废更事项。

3.统计科掌调制全国审判厅民刑诉讼案件及监狱之统计事项。

4.稽核科掌稽核全国审判诉讼费用、罚金及没收物品等事项。

5.文牍科掌理一切公牍函电事项。

6.交涉科掌理华洋会审，及犯人引渡，并其他涉外事项。

以上各科各置科长一人，科员若干人，由部长酌定。

承政厅内设置下列事务官。（1）庶务官，掌本部厅司各庶务，掌理一切夫役人等事务。（2）会计员，掌收支本部金钱事项。（3）收发员，掌收发本部文牍事项。（4）监印员，掌保管及启用本部印章事项。

（二）法务司的组织与职责

法务司设司长1人，承部长之命，总理本司一切事务。设立以下4科：

1.民事科掌全国民事诉讼，及非诉事件之报告存案事项。

2.刑事科掌全国刑事诉讼，及报告存案事项。

3.户籍科掌全国户籍之报告存案事项。

4.执行科掌赦免、减刑、复权及执行死刑事项。

（三）狱务司的组织与职责

狱务司设司长1人，承部长之命，总理本司一切事务。设以下3科：

1.经画科掌全国监狱之设置，废止及变更事项。

2.监视科掌监督全国狱官，视察罪犯习艺所，及假出狱、免幽闭、出狱人保护事项。

3.营缮科掌全国监狱之建筑事项。

以上各科各置科长1人，科员由司长酌量事务之繁简，呈部长定置。

二、各级审判机关体制建设的初步方案

南京临时政府成立后，对全国各级审判机关的体制，即着手调查研究，并拟制方案。由于时间短促，尚未完成整个立法程序，只是对某些准备工作的设想和初步方案，但从中可以窥见审判机关体制改革的轮廓。

（一）临时中央裁判所和特别法庭

《修正中华民国临时政府组织大纲》第六条规定：“临时大总统得参议院之同意，有设立临时中央审判所之权。”《中华民国临时约法》第48条规定：“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制及法官之资格，以法律定之。”第41条规定：“临时大总统受参议院弹劾后，由最高法院全院审判官互选九人组织特别法庭审判之。”

从以上规定可以看出，当时的构想是，在中央暂时设立“临时中央审判所”，待条件成熟时，正式成立“最高法院”。必要时，最高法院得组织“特别法庭”。至于全国法院的设置与编制，由法律另行规定。

根据上述规定，司法部拟制《临时中央裁判所官制令草案》，呈送大总统。在呈文中指出：本部经已成立，所有全国裁判所各官制令，自应陆续编定，以重法权，而便执行。兹由本部拟就《临时中央裁判所官制令草案》15条，另册缮就，理合备文一并呈送钧案，交法制院审定后，咨由参议院议决，再请察核颁布施行。孙中山当即以《大总统令法制局审定临时中央裁判所草案文》，发送法制局审定呈复。1912年3月20日《司法部批法学士辛汉等组织高级法院呈》，指出：所拟请组织上诉机关，洵为切要。惟本部已拟就临时中央裁判所官制令草案，呈请大总统咨交参议院议决后，即可发表施行。但在临时政府存续期间，没有完成该法案的立法程序。据查1912年3月12日《民立报》，只刊登司法部的原呈和大总统令，没有公布该草案的全文，故对临时中央裁判所的组织状况，毫无所知。

（二）司法部关于建立各级审判厅检察厅的若干规定

1.司法部关于调查各省审判、检察厅的咨文

1912年2月《司法部咨各都督调查裁判检察厅及监狱文》，指出本部成立，拟实行司法独立，改良全国裁判所及监狱，以保护人民生命财产，亟应统筹全局，力图进步，现在正督饬各职员分科办理。但因民国初建，本部既无卷案可稽，各省司法事务多不一致，非自行调查明确，不足以谋司法之改良。特请各省都督办理下列事务：（1）咨送裁判所及监狱调查两表样式，请转饬所属各府厅州县，将所有审判、检察各厅及监狱，已成立者若干处，按表式分别填写。（2）凡未成立审判、检察各厅及监狱

者，应规仿新制，赶速设置，总期逐渐改良完善，一扫从前黑暗时代之恶习。

2.司法部对各地成立审判、检察机关的批文

（1）对江宁地方审判检察厅呈请立案的批文1912年3月20日《司法部批江宁地方审判厅厅长杨年报请备案呈》和《司法部批江宁地方检察厅厅长刘焕报请立案呈》，指出该厅既于光复之初，由前江苏都督委任组织成立，应即准予立案，嗣后务率各该员等，认真供职。”

（2）关于高等、地方审判检察厅不得相互兼任的批文1912年3月《司法部批江宁地方审判检察厅长杨年、刘焕组织高等

审判检察两厅请备案呈》，批文指出。查审判检察各厅，关于人民生命财产至为重要。各国法律均无各级兼任之规定。该审判检察两长，以南京民国首都不能无上诉机关，亦应先行据情禀报核准，俟呈请大总统后，方能委任开办。该呈等竟于上月28日组织高等审判检察两厅，所有办事人员仍以该地方人员兼任，殊属不合，所请备案，实难照准。

（3）关于地方审判厅长无权委任民刑庭长的批文1912年3月《司法部批南京地方审判厅厅长杨年申报夏仁沂等调补该厅庭长各职呈》和《司法部批南京地方审判厅厅长杨年申报委任该厅刑二庭长及各职员呈》，指出该厅民二庭庭长及民一庭推事和刑二庭长相继辞职，该厅自应呈由该管官厅申请司法部分别核办。该厅长本无任用法官之权，竟敢擅自委任，“实属藐玩已极”。为此，特批示该厅长速将所委人员调回原任。所遗空缺，听候司法部咨由江苏都督饬该管官厅派员接任。

3.大总统关于审级制度的批文

1912年3月《大总统据法制局局长宋教仁转呈江西南昌地方检察长郭翰所拟各省审检厅暂行大纲令交司法部藉备参考文》，孙中山认为“四级三审之制，较为完备”，不能以前清曾经采用，遂尔鄙弃。该检察长拟于轻案采取二审制度，不知以案情之轻重，定审级之繁简，殊非慎重人民生命财产之道。且上诉权为人民权利之一种。关于权利存废问题，岂可率尔解决。

综上可见，南京临时政府关于审判机关体制的初步方案是。在中央设立临时中央裁判所，在地方设立高等、地方审判厅与检察厅。审级制度基本倾向实行“四级三审制”。

四、关于禁止刑讯和体罚的法规

（一）关于禁止刑讯的规定

1912年3月2日《大总统令内务司法两部通饬所属停止刑讯文》和3月8日《司法部咨各省都督禁止刑讯文》，指出近世文化日进，刑法之目的亦因而递嬗。昔日揭威吓报复为帜志者，今日则异。刑罚之目的在于维持国权，保护公安。故其惩罚之程度，以足调剂个人之利益与社会之利益之均平为准，苛暴残酷，义无取焉。前清政以贿成，教育不兴，实业衰息，生民失业，其罹刑网，三木之下，何求不得。本总统提倡人道，注重民生，奔走国难二十余载。对于亡清虐政，曾声其罪状，布告中外人士。而于刑讯一端，尤深恶痛绝，不夜以思，情逾剥肤。今者光复，大业幸告成功，五族一家，声威远暨。当肃清吏治，休养民生，荡涤烦苛，咸与更始。为此特令司法、内务两部故饬所属：

1.不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。“鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供”。

2.其从前不法刑具，悉令焚毁。

3.不时派员巡视，如有不肖官司，日久故技复萌，重煽亡清遗毒者，除褫夺官职外，付所司治以应得之罪。

司法部伍总长在答复沪军军法司蔡冶民2月25日来函时，也重申上述原则。指出共和确立，人民之自由权亟宜竭力保障。但闻各处官司审讯案件仍用刑罚，又不依据法律逮捕拘禁，及至逮捕拘禁多日尚不解赴法庭讯问判断，实属蹂躏人民之自由权，违反《临时约法》第六条。倘不严加限制，必有启人民之惊疑，决非民国之福。执事精通法律，谅有同情。兹敢掬诚忠告，凡在贵司范围之内，如有此等侵权违法之事发现，尚希严加禁止，以重人权，而继法纪。（注：《民立报》1912年3月29日第10页。）

可见，南京临时政府从各个方面注重保障人权，三令五申宣布禁止刑讯，并确定实行重证据不偏重口供的原则，这是辛亥革命在法制建设方面的一大成就。

（二）关于禁止体罚的规定

1912年3月11日《大总统令内务、司法两部通饬所属禁止体罚文》，提出：近世各国刑罚，对于罪人，或夺其自由，或绝其生命。体罚制度，为万国所摒弃，中外所批评。前清末叶，虽悬为禁令，而督率无方，奉行不力。顷闻上海南市裁判所审讯案件，犹用戒责，且施之妇女。以沪上开通最早，四方观听所系之也，而员司犹踵故习，则其他各省官吏，保无有乘民国初成，法令未具之际，复萌故态者。亟宜申明禁令，迅予革除。为此特令该部速行通饬所属：

1.不论司法行政官署，审理及判决民刑案件，不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具。其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留。

2.民事案件，有赔偿损害，回复原状之条，刑事案件，有罚金、拘留、禁锢、大辟之律。详细规定，俟之他日法典。可见，此令文已初步确定了改革刑罚制度的基本原则。

五、律师法草案与律师公会章程

字库未存字注释：

＠①原字置去直加圭

＠②原字门内（山下豆）