《土地承包经营权流转的几点法律思考》

土地承包经营权流转的几点法律思考

一、反租倒包行为的性质及效力。

在土地承包经营权的流转中，应遵循的最基本原则应是依法、自愿、有偿。依法原则，既包括了实体法律的规定，也包括土地流转的程序性法律的规定，任何违反法律、行政法规的强制性规定，都可导致土地流转行为的无效。在广泛的土地流转实践中，一些地方出于局部利益和农业规模经

营、农业产业结构调整的需要，出现了不尊重农民意愿的行政命令的方式，强行收回农民承包地的行为，搞重新承包出租或集体统一经营，直接损害了农民利益，导致了侵权行为的大量发生。这些行为中很大一部分都是反租倒包，所谓反租倒包，是指乡（镇）、村社集体经济组织成员根据需要，以其名义租赁农户的承包土地，将土地重新发包给种田大户或企业组织。对反租倒包《土地承包法》没有作出明确规定，只在国家政策和地方性规章、文件中有相应的规定，那么这种行为是否合法，所签合同是否有效。

笔者认为，这是一种无效民事法律行为。《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[2001]18号）明确指出，土地流转的主体是农户，由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”，不符合家庭承包经营制度，应予制止。反租倒包显然违反了该文件的规定。对于中发[2001]18号文件效力如何看待，其与《土地承包法》、《农业法》并不矛盾，其相关规定应当然有效，该文件中的“反租倒包，应予禁止”的规定也可作为判断合同是否有效的法律依据。因中共中央的文件体现了国家的基本政策，维护了广大农民的根本利益，维护了整个农村和社会的稳定，维护的是一种社会公共利益，可援引《民法通则》第58条、《合同法》第52条，因“反租倒包”违反社会公共利益而认定这种土地流转行为无效，即使签订了合同，其所签合同也应无效。

《土地管理法》第14条明确规定，“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”同时，《土地承包法》第27条规定，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”该条中的特殊情形除了自然灾害外，还应包括土地依法被征用，被乡村公共设施、公益设施占用及人地矛盾突出这些情形。《土地承包法》是新法，但该法第27条对《土地管理法》第14条并未予以否定，并对该14条中的情形进行了列举，更加的准确和深入。该法第14条同样合法有效。土地流转本质上也是一种土地承包经营权的变更或调整，上述这些土地承包经营权的变更或调整的特殊规定对其当然适用。即在农户不愿意进行土地流转的情形下，除了依《土地承包法》第27条和《土地管理法》第14条的三分之二以上的特别程序通过并经批准的外，其余的“少数服从多数”通过的决议都是无效的，都是对农户土地承包经营权的一种侵害。如果承包合同约定不得调整的，应当按照约定，即使按照上述特别程序，所通过的决议也是无效的。

三、土地流转中的优先权问题。

1、《土地承包法》第33条对因通过家庭承包取得的土地承包经营权，在土地流转时，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，这条比较容易理解。在这里，优先权具有成员权性质和保障农民基本生活的功能。但具体怎样操作，笔者认为可采取委托集体经济组织开展土地流转，并依照“三公”原则，公开招标，择优发包，既可以