《国有建设用地使用权出让法律性质的思考》

国有建设用地使用权出让法律性质的思考

【摘要】

关于国有建设用地使用权出让的法律性质，法学理论及实务界素有争议。从形式上看，土地使用权的出让具有更多民事法律行为的特质，但从本质上分析，仍应属于行政法律行为。文章试图在论证土地使用权出让系行政法律行为的基础上，对如何进一步规范土地使用权出让行政行为，加强行政监督、完善行政救济作出探索。

【关键词】

国有建设用地使用权出让性质制度性建议

国有建设用地使用权（本文根据约定俗成将其简称为“土地使用权”）是《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中所规定的重要的物权法律制度之一。由于我国土地所有权制度众所周知的特殊性，土地使用权在我国不动产物权制度的构建中具有特殊重要的意义。而围绕土地使用权的取得，尤其是有偿方式的“出让”取得，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》），则分别作出了规定。

在我国长期的立法，特别是行政管理与司法实践中，对土地使用权出让这一法律制度的性质并无统一界定，这对于出让人与受让人财产权利的保护，对于土地使用的管理秩序，对于与土地使用权有关的法律救济都带来一定的困扰，甚至引发一定程度上的混乱。但是，近年来最高人民法院行政庭在对下级人民法院的有关请示作出答复时，又发出不同声音，实际上对土地使用权出让行为进行了拆分，将其中的某些环节界定为具体行政行为。

由于土地使用权出让制度对社会、个人，对土地的利用及价值创造均有非同寻常的意义，因此，厘清土地使用权出让行为的法律性质关乎整个出让制度的构建，意义不言而喻。

国有土地使用权出让的法律性质辨析

1.程序视角下的国有土地使用权出让概述

我国现行的土地使用权出让形式主要有四种，即：协议出让、招标出让、拍卖出让以及实践中常见的挂牌出让。尽管各种出让的形式在具体程序上各有不同，但共性有三点，即：确定出让地块；经过或协议或招标、拍卖、挂牌的程序与使用权受让方达成协议，签订土地使用权出让合同。透过对土地使用权出让的各主要形式的具体运作程序的分析也不难看出：土地使用权出让是由行政决策、行政程序规制以及行政合同的订立等构成的体系完整的行政法律行为。

2.国有土地使用权出让属行政法律行为范畴

关于辨识行政法律行为和民事法律行为的标准，大陆法系形成了一个“三层次分析法”：第一，首先看行为主体，如果有一方是行政主体或私人承担行政任务者，则进入第二步，那就是看缔约目的，是否旨在实施行政公务。如果满足第二个核心条件，第三步就看是否针对公民公法上的权利义务。正是基于这样的认识，大陆法系一般认为土地使用权出让属于典型的行政法律行为，这也是我国行政法学界的主流观点。地方行政程序立法中也采纳了该观点。①据此，笔者认为，土地使用权出让是行政主体为实现特定的行政目的，有效结合权力因素和契约精神，避免单方行政行为带来的行政恣意，发挥行政相对方的积极主动性的行为属行政法律行为。

（1）土地使用权出让的主体是法定的行政机关。根据我国《城市房地产管理法》第12条的规定：土地使用权的出让主体是在法定的行政机关，即行使国家土地管理权的市、县人民政府的土地管理部门。对于实践中存在的通过制订地方政府规章授予开发区管委会或者市辖区人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同的效力问题。

（2）土地使用权出让目的是推行国家土地政策，实现土地管理目标。土地管理部门与土地使用者实现土地使用权出让的过程，即是土地管理部门贯彻国家土地管理法规及政策，行使土地管理权的过程，其履行合同的目的是为了加强土地管理，配置土地资源，实现对土地市场的行政管理，同时促进合理开发、利用、经营土地资源，提高土地利用率。土地管理部门在此过程中没有也不应当有自己的民事权利或经济利益。

（3）土地使用权出让合同的双方地位不平等，出让主体享有行政优益权。为了确保土地管理目标的实现，我国在土地使用权出让制度中为土地管理部门即土地使用权出让过程中的出让主体赋予了一定的行政优益权，具体体现在：①选择相对人的权利；②检查、监督权；③采取强制措施权；④单方合同解除权；⑤制裁权。

②【美】

波斯纳.法理学问题[m].北京：中国政法大学出版社，2002.

作者单位：西北工业大学明德学院陕西西安