《[银行法律风险及防控] 银行法律风险防控建议》

[银行法律风险及防控] 银行法律风险防控建议

新巴塞尔协议将操作风险定义为：“操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险。本定义包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险。”协议并未对法律风险进行明确定义，而是将其作为操作风险的一部分，我们认为对法律风险的这种界定过于狭隘，不能反映法律风险的全貌，以此为风险防控目标不能体现“全面风险管理”的理念。新巴塞尔协议对法律风险的界定是一种狭义解释，其仅考虑了可能直接形成损失的法律风险，而没有涵盖从其他风险转化出来而可能间接形成损失的法律风险，即“广义的法律风险”。据此，我们可以将“广义的法律风险”定义为：“由于违法违规或对决策、经营、操作的合法合规性评估失误而可能造成损失的风险，以及因对上述失误法律后果认识不足、处理失当而可能扩大损失的风险”。

广义的法律风险包括如下三个层面。第一，决策中未充分考虑依法合规性，经营、披露、宣传中因内外因素造成声誉损失，而由策略风险及声誉风险转化而成的法律风险；第二，由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的法律风险，包括依法合规经营、人员授权控制、业务管理控制出现问题及外部法规变动带来的法律风险；第三，由信用风险及市场风险转化而成的法律风险，包括授信管理、准入推出制度、授信制度、风险政策及风险目标出现问题以及交易性风险、流动性风险及利率风险控制失当带来的法律风险。

银行法律风险的防控首要的是在决策层、管理层及操作层都强调依法合规经营问题，即在银行内部树理“合法性效益”的观念，不鼓励“唯效益论”和“唯业绩论”，重视法律风险可能给银行带来损失的巨大程度和广泛影响。银行法律风险的防控还需要在决策中、经营中及观念上制定切实有效的防控体系，在内部机制上及经营过程中贯彻具体、可操作的防控措施，建立良好的银行法律文化。

法律风险的具体防控措施有：在决策法律风险防控中引入首席法律顾问负责制、法律顾问委员会制、法律风险管理体系及危机管理合法性措施；在经营中采取机制性和过程性的法律风险防控措施，包括在制度上建立授权制度、合规制度，对业务中的法律风险采取事前、事中、事后的全程管理，包括法律风险评估、法律尽职调查、法律合规咨询、合同全程管理、外部法律资源整合、诉讼仲裁管理、审核信息披露等等；注重银行法律文化建设，包括编制《依法合规责任手册》、开展法律风险防控培训、引入依法合规性绩效考核指标、提高法

律合规人员素质及建立法律信息收集公布渠道等等

一、决策中法律风险的防控

决策是企业生存发展的核心元素，银行业也不例外，但决策程序中法律意见的缺失恰恰构成了中国银行业最大的法律风险。如何避免银行决策者做出毫无法律常识的可笑批示。如何避免决策者经全体讨论做出的决策竟然缺乏必要的法律分析和基础，没有对起码的法律界限做出考虑。如何避免参与决策的个别领导由于个人的倾向偏好或喜怒哀乐随意就法律问题发表意见。在决策过程中，银行法律顾问提供法律意见时如何保持相对的独立性。法律顾问应处于咨询地位还是决策参与地位，法律意见是否还能因行政领导主观的拍板得以推翻，进而银行的决策是否能被保证在合理的法律框架中展开，都是值得银行在设计未来科学的决策机制时必须深入思考的问题。

1、建立首席法律顾问负责制，参与银行重大战略决策

为解决如上问题，必须在决策体系中引入法律风险防控机制，首先是实行首席法律顾问负责制。首席法律顾问对法律风险评估、防控方案的设计实施负总责，在决策机制中的地位应相对独立，直接向董事会负责，参加董事会议。作为董事会会议的参加者，首席法律顾问对董事会的决策程序进行监督，并对董事会决议的合法合规性进行把关；在对外签发任何重要的法律文件之前，都应该取得首席法律顾问的肯定性意见或者副署；另外，首席法律顾问还可以就集团重大战略和决策中的法律风险做出评估报告，并在董事会上提出防控法律风险的建议、意见和方案。

2、建立法律顾问委员会制，规范专业委员会评审决策

我国银行通常都设有风险管理委员会、资产负债管理委员会、业务发展委员会以及人事薪酬委员会等专业委员会，其中一些委员会吸收了个别法律人员参与，但由于往往采取“多数”表决制，这些法律人员未能利用专业判断发挥把关作用，更没有影响委员会决策及防控法律风险的地位，往往是跟着业务部门跑。为此，有必要在董事会下设立由资深法律顾问组成的法律顾问委员会，该委员会派员参加各专业委员会的评审决策，实行法律意见单独记录、法律风险一票否决制。另外，各专业委员会的评审程序也需要进一步完善，并由法律顾问监督其实施。需要完善的内容包括：确立法律顾问在专业委员会的地位，明确法律意见在评审考量中的权重，规范法律意见书的内容，建立各专业委员会对法律意见的反馈机制；统一规范专业委员会会议程序和议事规则；慎选委员会成员，明确专业委员会委员的权责；进一步规范

会议文件，特别是对反对意见和通过情况的记录；要求专业委员会对一些非常规性决议做出具体说明并进行法律风险评估。

3、综合平衡发展，加强整体法律风险防控能力

为适应我国银行跨国经营、跨业经营的需要，有必要针对不同情况，针对一级法人、全资子公司、控股公司和参股公司制定不同的法律风险防控模式，在合理框架下对法律风险防控区分为直接管理和间接管理，采取不同方式有效控制整个银行集团的法律风险，适应混业经验、跨国监管的法律风险特征。另外，由于法律人员相对较少，大部分银行的二级分行和县支行的法律风险防控能力较弱，有必要根据实际情况，尽快研究明确对省级行以下分支行法律风险防范的具体指导原则及工作要求，从法律风险防控的最薄弱环节抓起。值得强调的是，我国银行对监管环境比较严苛的海外分支机构的法律合规管理尚嫌薄弱，有鞭长莫及之感。因此，有必要整合海外法律资源，利用当地律师及合规官的专业知识，结合银行整体法律风险防控战略，制定和实施适合当地法律和监管要求、方式有差异但目标统一的海外法律风险防控机制。从组织机构上看，全行法律人员应当在首席法律顾问领导及法律顾问委员会指导下，对全辖法律风险实施防控，实现对法律风险的统一管理、差别处理；在法律人员分布上，应采取派驻制与流动制结合的方式，针对弱点环节、重点地区集中制定实施防控方案。

4、完善危机管理制度，保证应急措施合法合规

任何一家银行都无法远离危机，全球金融业的大环境要求银行要时刻保持危机意识。在国际政治、经济风云变幻中，如何最大限度地保证集团利益和信誉，这就需要一整套危机管理程序。在各种危机的处理当中，如何保持应急措施的合法合规性，如何处置法律风险带来的危机，这都要求在危机处理中预先考虑法律风险的防控。什么样的事件以及行为可以构成“危机状态”。最终决定由谁做出。上述程序一旦启动，业务部门、分支机构应如何与法律顾问协调配合。如果双方发生冲突，应如何解决。这些问题都应写入集团的《危机处理办法》并予以明确，非常事件需要以非常效率应对，但这种非常效率必须是合法合规地产生的，至少不应存在引发更大危机的潜在因素。此外，建立危机预警程序、报告程序也十分必要，对于可能引起危机的政治、经济和法律因素，应当有长期跟踪、长期研究的制度，以保证起到预警作用并及时向有关决策层报告。首席法律顾问及法律顾问委员会应在危机处理中起到法律危机管理的重要作用。

二、

经营中法律风险的防控

经营中法律风险的防控，主要依靠整个经营中的机制性防控以及具体经营中的过程性防控，前者主要指授权制度与合规制度，后者包括事前防范、事中控制和事后化解

1、完善机制性防控，实现长期发展与当期效益双增长

（1）授权制度

随着银行业务的拓展，金融创新产品的日益增多，在从分业经营到混业发展以及本地经营到跨国经营的转变中，银行不得不在内部实行业务及管理权力的下放，这就在客观上暴露出来许多法律的灰色地带，给居心叵测者以可乘之机，而商业银行自身又对此尚缺乏足够的重视，更多地是着重信贷方面的防控。没有制衡的权力必然产生腐败，信息不对称必然产生寻租，有授权就必须有制约，银行要切实防范和控制法律风险，一项基础而极其重要的工作即是建立有效的授权制度，包括岗位法律风险评估及防控、岗位法律风险报告、规范内部授权办法等等。

银行的法律防控体系首先应做到对内部的每一个岗位特别是对领导岗位、敏感岗位及重要业务、管理岗位进行法律风险评估，制定相应的授权与控制办法，并将之以内部规定的方式确定下来，逐步改变授权多、控权少，监督机制薄弱、权责制约失衡的局面。其次，应当建立通畅的内部违规报告制度，作为防控类似风险再次出现的依据，并对经常出现风险的岗位、人员考虑道德风险的防控。最后，对于各个部门制定的内部操作规范、业务规程尤其是授权性规范，应当由法律顾问予以审查，并就各种内部规章的制定程序制定“立法法”，避免任意立法造成的风险，以保障其责权统一、制衡有力，并保持与外部法律法规、监管要求的一致性。

（2）合规制度

为适应跨业经营、国际化的金融集团的发展需要，银行应积极探索和实践具有中银特色的集团化法律与合规工作模式：密切跟踪国内外监管立法动态，熟悉和了解国内外监管环境，按照现代金融企业制度的要求，不断调整工作管理范围和运行机制，积极拓展集团化法律与合规工作的新领域。集团化工作范围应包括国内分行，在海外25个国家和地区的500多家机构及中行的投资银行、保险公司，并通过做好集团公司自营业务的法律与合规工作、对集团公司成员间业务往来所涉法律与合规工作的管理、对集团子公司法律与合规工作的指导三个方面，全面反映银行法律与合规工作跨行业、国际化、高度统一的工作特色和工作职能。

这项工作主要包括：合规官制度的建立；法律法规、外部监管要求的分解及内化实施；与国内监管机构、外国监管机构及

国际监管机构的合作等等。

2、加强过程性防控，保证资产规模与资产质量双提高

（1）事前防范

事前防范。即指法律专职人员应当以事前防范为主要职责。包括如下方面：立足银行业务及管理经验，建立法律风险预计及评估体系，总结研究存在的法律风险并及时提出防控方案；加强对新产品、新业务、新客户的了解、跟踪，开展法律尽职调查，包括提前介入到该类产品、业务的设计阶段及客户谈判阶段，避免盈利表象下存在巨大法律风险的情况；加大普法宣传力度，提高银行上下的法律风险意识，接受书面函件及非正式谈话的法律咨询，对业务及管理中有可能出现的法律风险尽到及时告知的义务。

a.法律风险评估及预警

如何识别和评判中国银行业最大的法律风险。如果从源于法律风险而使银行蒙受经济损失或信誉损失的多少反推回去，可以准确地判定出什么是中国银行业最大的法律风险。也就是根据因法律风险导致银行赔了多少钱。被罚了多少款。或因信誉受损导致眼前或长远的经营损失的多少来确定最大的法律风险。这种判断方法因其结果已经显现或存在，故而是客观的、准确的，也是动态的。但由于这种判断带有明显的滞后性，不能对已产生的损失加以挽回或补救，不具有前瞻性，不能防患于未然。它唯一的价值是可以使我们从中汲取教训，吃一堑长一智，在今后的工作中避免犯同样的错误，但毕竟银行已为此付出了昂贵的代价。所以，探究什么是中国银行业最大的法律风险，应该是从预警的角度，通过及时发现、防范可能出现的潜在的法律风险，从而有针对性地加以规避，避免银行因此而蒙受损失。法律风险评估及预警系统要求建立法律风险事件数据库，对曾经发生法律风险的业务、岗位、人员及发生情况进行对应归类，并由法律部门长期跟踪重要的风险点，对可能发生法律风险的事件进行独立评估，并及时做出评估报告和向业务、管理部门发出预警。

这项工作还包括。对重大项目、重大案件法律风险进行定期评估，总结可能的法律风险点及其变化情况，并为业务部门提出相应的法律风险防控指引；对外部法律环境的定期评估，分析外部法律环境变化对现有经营结构、业务种类、操作项目的影响，做出相应的法律风险防控指引。

b.法律尽职调查

在银行发展新业务、新产品、新客户时，法律合规部门应集中优势力量全面跟踪参与，对其中可能存在的法律风险进行尽职调查，同时提供法律咨询、谈判、协议起草等多方面的法律服务。为此，应建立与相关业务部门的勾

连机制，明确程序、职责，发挥尽职调查的事前防范作用，保证资产安全与创新发展并进。法律尽职调查应涵盖新产品的研制、开发、投入市场的前期风险观察；新业务的签约、履约和争议处理阶段；新客户的资质说明文件、商业信誉和资金实力；对遭遇或可能遭遇的突发事件或变化进行谨慎地评估，作出合理的判断，使法律风险降至最低。上述法律尽职调查报告，必须经首席法律顾问签字确认并提交给业务、管理部门乃至董事会，作为决策的依据。

c.法律合规咨询

首席法律顾问作为董事会的法律顾问，可以对董事会提出的法律合规问题给出咨询意见，并作为董事会的决策依据。在业务部门、管理部门面临法律合规问题时，应当咨询法律合规部门的意见，尤其对于某些重大事项，应当取得法律合规部门的书面咨询意见，这对于法律风险的事前防范将很有帮助。银行员工在业务操作工程中遇到法律合规问题的，应当通过“法律咨询热线”随时咨询法律合规部门的意见。此外，有必要对于特定岗位的特定事项建立强制性咨询制度，对应当咨询没有咨询的予以戒勉，对因没有咨询导致损失的予以处罚。

5、法律信息收集公布

对法律工作的信息进行收集、整理并进行分析，有利于发现银行经营中的问题；对法律工作进行知识管理，有利于不断积累银行法律工作的经验。因此应当建立法律信息收集、公布体系，对已经解决的问题发送指引、对新发生的问题进行研讨分

析、对重要的法律专题及案例予以公布，并采取一定的形式将此种知识资源在银行全辖共享。具体包括如下几个方面：法律合规部门档案的索引数据库、法律合规工作信息、定期不定期专题研讨案例分析发布和法律合规网站等等。