《检察院调解的理论与实践思考》

检察院调解的理论与实践思考

近年来，随着西方“adr运动”的发展和“恢复性司法”的兴起，人们认识到调解作为解决纠纷的智慧，其教判决更加有利于纠纷的彻底解决，因而被广泛提倡。但在法官主持下的调解，受诸多因素影响，也存在需要规制的地方。在能动与克制之间，法官调解了一个又一个案件，化解了矛盾。因而有必要研究调解的理论与实践。

一、调解的理论与实践

和合故能谐，和谐文化是我国传统文化的重要内容。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”，从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”，庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐”。宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。因此儒家思想、和谐理念是中国传统的传统调解理论的基础。而形成于陕甘宁边区政府时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解的传统直到今天依然影响着中国的司法实践。因此有学者认为对于对于陕甘宁时期的调解制度的研究存在两种主张。一种是“文化延伸论”，认为马锡五审判方式所推动的调解运动不过是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼”思想的体现和延伸，在这个意义上，中国共产党的法律实践继受了中国古代的法律传统。另一种是“文化断裂论”，认为中国共产党所推行的人民调解制度与中国历史上的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面存在着截然不同，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”，政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维护社会秩序、实现对社会的重。调解理论发展到现在，有学者提出从“司法和谐论”到“司法能动论”的发展变迁。

在学者议论纷纷之时，法院调解正以自己的步伐悄悄地发生变化。在毛泽东时代，不论是法院调解还是人民调解，都有一个标准，即“调解为主，审判为辅”。1982年《民事诉讼法》第6条规定：“人民法院审理民事案件应当进行调解；调解无效，应当及时判决。”同时第97条规定：“人民法院受理的民事案件能够调解，人民法院应当在查明事实，分清是非的基础上进行调解，促使双方当事人互相谅解，达成协议”。该法几乎是将调解作为审理案件的必经程序。当然，在高度集中的计划经济体制背景下，个人利益不能被有效发现，调解存在的可能性也是非常大的。“合意”是调解的应有之义，但是在上世纪90年代以前，当事人在调解上的自主权并未凸现。这一点和职权主义诉讼模式有着密切的关系。到了1991年《民事诉讼法》第八章才规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（第85条）“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”（第88条）《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》对人民法院也作了要求，即“人民法院要切实加强对人民调解委员会的指导”，“发现人民调解员违反自愿原则，强迫当事人达成协议的，应当及时向当地司法机关或者人民调解委员会提出纠正建议”，“配合当地司法行政机关加强对人民调解员得业务培训”。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》进一步彰显了对当事人意愿的尊重。第7条规定“当事人申请不公开进行审理的，人民法院应当准许”。第9条规定“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”。该规定的目的也是“为了保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源”。并指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。最高人民法院、司法部下发《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》，对调解作了规定。最高院确立了“调解优先、调判结合”的工作原则。7月28日在哈尔滨召开的全国法院调解工作经验交流会总结交流了调解的经验。12月在深入学习全国政法工作电视电话会议上，王胜俊强调坚持“调解优先、调判结合”，在案结事了上下功夫，努力化解社会矛盾。3月15日在最高院学习贯彻全国“两会”精神大会上，王胜俊院长指出“要促进社会矛盾化解。在这次两会上代表和委员对人民法院坚持‘调解优先、调判结合’工作原则给予高度评价”。6月《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》对“调解优先、调判结合”的工作原则作了进一步的规定。上述调解理论与实践，突出了在当今形势下，“调解优先、调判结合”的工作原则是能动司法理论的具体实践。

二、能动与克制之间的调解

（一）大众情感、群体事件、司法效率与调解

案例一、原告戴永华与被告滁州市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷案。12月2日，原告戴永华因头痛到被告滁州市第一人民医院处就诊，经ct检查诊断为“高血压脑出血（左侧基底节区）”，即收住入院。12月5日，戴永华病情恶化，深度昏迷，遂进行左颞顶开颅脑血肿清除﹢去骨瓣减压术，12月9日又进行了气管切开术，至6月6日，原告戴永华被诊断为呈“植物生存状态”。案件在审理过程中，原告之夫情绪激动，夏天组织所在村民组14辆拖拉机堵塞法院大门，造成了一定的影响。

案例二、原告南昌长江建筑装饰工程公司等三起案件诉被告安徽奥吉斯电器有限公司、安徽奥吉斯电子集团有限公司、浙江奥吉斯电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，三原告提出财产保全申请，要求冻结三被告银行存款或查封等额的其他财产。并由第三人提供担保。本院依法对被告帐户进行了查封，被告以查封系工人工资为由要求解封，并围攻天长市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵门并将相关视频资料上传网络，两方均向法院施加压力，最终在天长市委、法院主持下三原告与被告达成调解协议。

戴永华成为植物人，作为健全的大众感情，首先同情戴永华，但其家人非理性的情绪，堵塞大门，可能使得“健全的大众感情”向上演化为多数人的暴政，向下则使得社会生活无序化。另一方面，“大众感情”本身是一种直观的道德评价，它并不能引起法律责任的承担，因为并不是所有人都能把自己的感性认识上升为理性认识，也并不是所有人都可以将一个民事上的利益冲突巧妙的转化为法院判决而加以解决。在这个意义上，对“健全的大众感情”的遏制不只是法律确立自身权威的过程，也是一种理性的象征。法院在这种情况下，不得不加大调解力度，既体现能动的一面，又体现迫于无奈的一面。原告南昌长江建筑装饰工程公司等诉被告安徽奥吉斯电器有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，以群体性突发事件的方式为案件的开端，法院不得不组织人员赶到现场处置，通过两天两夜的谈判，最终案件得以调解。群体性突发事件的本质是一场社会的法治危机，通过司法及时妥善处理，整合冲突的利益，以形成共识。调解的结果也是在法院最大的主动、忍耐和克制前提下形成的。周成要诉杨培厚、吴厚平房屋买卖纠纷案，调解协议并未违反法律规定，当事人多次上访引起复查和再审，最终维持原调解书，容易激化矛盾，导致诉讼效率降低。诉讼效率，即是在诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工效，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压现象。诉讼效率主要体现在两个方面：一是诉讼过程的经济合理性；二是诉讼效果的合目的性。在该案中，讲究诉讼效率就应当对当事人反悔权进行规制。上述调解的实践，凸显了法院调解徘徊在司法能动和司法克制之间。

（二）司法能动与司法克制

1、司法能动

最初引出司法能动主义概念的，是美国联邦最高法院的司法审查与宪法的关系。从大陆法系自由主义法学、利益法学对历史法学派、概念法学派的反思批判，到英美法系社会法学的兴起，把司法从某种意义上具有自动售货机式的机械适用法律的状态中解放出来，“法官解释法律”和“司法在某种意义上具有能动地发展法律的功能”观念逐渐深入人心。当代司法能动主义理念更多源自司法的应答性，即“法官不能以任何理由拒绝裁判”。司法能动主义者进一步扩张司法和法官的基本宗旨：法官不能回避案件审理，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，保护人的尊严，为各种社会不公提供司法救济。法官不得不担当造法者，其实质就是法官解释法律。当前我国司法实务界提出“能动司法”的理念。认为我国的能动司法主要还是指法官在裁判案件时应当秉持什么样的主流思维形式或指导思想，并将其定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行动。“司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序”。事实上，当前我国实务界所总结和提炼出的能动司法的含义显然超越了能动司法裁判意义上的理解，而与人民法院的性质、职能和责任有着紧密的联系。最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。王胜俊院长指出，我国能动司法有三个显着特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。我国能动司法强调社会矛盾的化解。相对于西方对裁判方法的过份追求，我国能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判活动中要求法官选择最恰当的办法和时机、运用正确的方法妥善处理纠纷，高效化解矛盾、促进社会和谐，而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。在金融危机背景下，社会主体之间的利益冲突加剧，矛盾呈现敏感性和易激化性，需要以更加和谐的方式司法。“调解优先，调判结合”，是对调解政策的适时调整，正是能动司法、化解矛盾，减少冲突和对抗的的典型体现，体现了能动司法对人民法院优先考虑效果，用最好的方式化解社会矛盾的具体要求。

2、司法克制

司法权永远不能取代立法权。司法能动是在司法克制框架下的自由裁量，或者说是法官基于司法克制原则的能动性，即法官的司法能动性要受到严格的限制。学者桑斯坦在描述美国最高法院在处理司法能动性限度问题上的策略时提出了“司法最低限度主义”概念。所谓“司法的最低限度主义”，是指法官尽量避免宽泛规则和抽象理论，将注意力集中在对解决特定争议确实有必要的事情上。最低限度主义的基本特征是恪守判决的“窄”和“浅”原则。“窄”是指最低限度主义者更愿意对案件作出判决而不是制定宽泛的规则。“浅”即尽量避免提出一些基础性的原则，而是试图提供一些就某些深刻问题意见不一致的人们都能接受的问题。法官能够按照最低限度主义原则把握司法克制与司法能动之平衡点。吴经熊先生曾经指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术。做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守的境界”。当前法院始终感受到的是要求做“服务型法院”的角色期待压力。服务，既是一种工作内容，也是一种工作态度。作为一项工作内容，服务意味着司法不单是运用法律判断是非的过程，更是贯穿落实社会治理目标的过程；作为一种工作态度，服务还意味着，法官不能做消极的裁判者，更应积极主动为地方经济发展提出建议，创造环境，提供保障。

调解的复兴部分缘于政治上的考虑，如构建“和谐社会”的政策背景。但不管司法政策是如何变化的，根据范愉教授的调查，各地法院依旧注重对调解方法改革和经验积累。山东省青州市法院的心态透视、情理共融、案例疏导、法制教育、沟通解怨、亲友帮助、良知启迪、反向借力等十种调解方法；江苏省如皋市法院“五准”调解法：站准坐标、找准症结、摸准脾胃、看准火候、借准外力；江苏省徐州市泉山区法院“六好法”：站好位、把好脉、掌好度、开好方、用好法、借好力；重庆市南川区人民法院南平人民法庭“庭前摸底法、及时开庭法、法律震慑法、两面劝说法、情理交融法、单位协助法”等六种行之有效的调解方法；福建省平和县法院“三个三”：三自愿——程序自愿调解、实体自愿处分、执行自愿兑现；优待“三对象”——老弱病残需帮扶的当事人、弱势需助的当事人、经济困难的当事人；便利“三区域”诉讼活动——交通不便的山区，边远地区，老区当事人。另外，许多法院还注重调解的场所和氛围，提出了“圆桌调解”（寿宁法院）和“温馨调解”（苏州市沧浪区法院）。有的法院巧借“善事可作，恶事莫为”“父子和而家不退，兄弟和而家不分”、“夫妻一条心，黄土变成金”“好借好还，再借不难”“邻居交得好，好比捡到宝”、“择里和为美，安居德为邻”“嫁汉，嫁汉，穿衣吃饭”等民谚化解矛盾。安徽省高院组织全省法院调解工作经验交流，各兄弟法院交流了自己的经验。安徽省高院提出“一看、二听、三问、四查”的房地产案件调解方法，即“一看，就是通过认真仔细地阅读案件卷宗及当事人提交的证据材料；二听，就是在与当事人谈话沟通和开庭审理中耐心地听当事人陈述；三问，就是就案件中不清楚、不了解的事实和问题，询问当事人；四查，就是根据查明案件事实和调解工作的需要，向有关单位、有关人员进行调查或现场勘查”。宿州中院总结了“四种调解法”，即“对症下药法”、“联动调解法”、“冷热处理法”、“居中调解法”；滁州中院在审判实践中不断摸索创新和完善诉讼调解机制与方法，总结归纳了“七种调解法”，即“分段调解法”、“案例提示法”、“利益平衡法”、“求同存异法”、“领导参与法”、“外力协助法”、“调执结合法”；马鞍山中院“五心”调解艺术，即“公心、细心、耐心、良心、责任心”；宣城中院根据案件规律，采用不同的调解方法。对于离婚案件采用“感情基础+利益权衡法”，赡养案件多采用“情理法交融法”，民间借贷案件多采用“矛盾根源分析法”，对合同之诉采用“法律、法规灌输法”；淮北市烈山区人民法院临海童人民法庭的“善于倾听、抓主要矛盾、换位思考逆向思维、发挥代理人作用、单方调解”；亳州中院的“诉讼成本与收益的考量、判决与调解的经济价值比较、风险评估与理性选择的考量”，上述经验无不值得学习。2月陈燕萍工作法：“用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方法化解纠纷”，在全国推广。上述调解经验是经过实践检验具有合理性的知识和技能，是审判经验的重要组成部分。“调解优先，调判结合”，也是在调解的实践中总结的原则，首先，其内在的合理性与科学性经过实践检验，被司法机关、当事人、社会公众和决策者所认同。其次，国家决策者的价值取向和宏观司法政策都会推出代表其精神的审判经验。第三，法律规则、制度、学理研究和外部世界的影响，都会对本土实践经验的产生、总结和推广发生深刻而复杂的影响。

三、调解限度的维度之一：法官的“为”与“不为”

（一）实践理性的法律思维

思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映，是借助语言所现的理性认识过程。思维的训练应当重于知识的灌输，知识作为固化之物是可以遗忘的，而思维作为灵动之物则是决定认识和判断事物的基本因素。郑成良教授认为，法官思维是一种常识性思维，从法律实践的角度，法官思维具有如下规律：以权利义务为线索；强调普遍性优于特殊性；合法性优于客观性；形式合理性优于实质合理性；程序公正优于实体公正；理由优于结论；普遍性优于特殊性。孙笑侠教授则将法官思维的规律概括为：第一，运用术语进行观察、思考和判断；第二，只在程序中思考，遵循“向过去看”的习惯；第三，注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素；第四，只追求程序中的相对的“真”；第五，判断结论总是非此即彼地进行“一刀切”。法官思维充分体现解释性、规范性、理想性，理性应当贯穿思维的始终，实践理性是其核心，正如学者拉卡托斯在《科学研究纲领方法论》中提出的“理论硬核+保护带”方法，理论硬核不变，只是随着实践的变化，保护带可以补充、延展、拓宽，所以应当弘扬法官的理性思维，尤其是实践理性的思维。

（四）建立诉调对接机制，推动大调解

“诉调对接”即诉讼调解与人民调解的优势互补互动，最大化的化解矛盾的对接。最高人民法院在7月下发了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，全国法院开展了诉调对接的试点工作。5月5日经国务院常务会议讨论，会议原则通过《中华人民共和国人民调解法（草案）》，决定该草案经进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。同时最高人民法院在6月下发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，要求进一步推动“大调解”工作体系建设，不断完善中国特色纠纷解决机制。安徽省高院于3月在全省《关于开展“建立健全诉讼与非诉讼相衔接的房地产矛盾解决机制，提高房地产矛盾纠纷调处工作成效”专题调研》的活动，就房地产案件诉调对接进行调研，多元化解矛盾纠纷的体制机制正在形成。实践中应当整合资源，采取邀请特邀调解员、建立巡回审判点、建立调解联席会议制度等方式，整合人民调解组织、乡镇司法所、工会、妇联等社会力量，参与法院受理案件的矛盾纠纷调处工作。特邀调解员在法院的邀请下，既可以和法官一起参与案件调解，也可以在法院的安排下，独立召集案件双方当事人进行调解、和解，法院依法对调解协议进行确认，使当事人不伤和气地解决纠纷，从而实现矛盾纠纷的有效化解，被实践证明是行之有效的。

上述有关调解的理论与实践表明，社会需求和司法实践都处在动态的发展过程。调解不能脱离基本原理和理论的指导和制约，也不能一味固守原理和定律，拒绝回应社会与实践的需求与发展。在司法能动和司法克制之间，社会对调解的认同和需求已经超越和升华了传统的法治原理。“调解优先，调判结合”，实际是最高法院在总结基层法院审判经验和反思此前司法改革经验基础上提出的指导全局的司法政策，其根本目标是实现“案结事了”，他客观反映了纠纷解决需求—克服司法资源的不足和诉讼固有的局限性、提高纠纷解决的效益和效果、构建和谐社会、提高社会自治和协商能力等。调解的真正受益者应当是当事人和社会。调解优先的认知代表了一种先进的纠纷解决文化。为保证其目标的实现，法院应在总结调解实践经验的同时，遵循调解的规律和原理，进一步考量现行制度和程序存在的问题，实现法律效果和社会效果的统一。