《骗贷罪的司法认定及实操思考》

骗贷罪的司法认定及实操思考

浅析职务侵占罪的构成及司法认定

【内容摘要】

职务侵占罪是我国改革开放以来确立的一个新的罪名，自该罪确立以来，在该罪的认定和法律适用上往往会出现一些误区。如将农村干部利用职权将集体所有的土地征用款、补偿款占为己有的行为以贪污罪论处，造成适用法律错误，形成错案。这不但是由于职务侵占行为随着社会的发展在实践中不断呈现出新的形态，司法实务界尚未对其形成统一的认识，而且职务侵占行为涉及其他专业知识的特性也增加了对其认定的困难。因此，为正确认识职务侵占罪的构成问题，本文从职务侵占罪的概念及其法律渊源入手，对职务侵占罪的构成特征从主体、客体、对象、客观和主观等方面进行了详细分析，并就司法实践中有关职务侵占罪的司法认定等问题进行了细致的探析。

【关键词】

职务侵占；犯罪构成；非法占有；司法认定

随着经济的发展和财产流转的频繁，现实生活中，在公司、企业或其他单位内部，非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出。因此，为惩治在该领域内的犯罪，全国人大常委会于1995年2月28日通过颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，将在该领域内的职务犯罪行为纳入专项打击范畴，予以惩治。然而在司法实践中，人们习惯将此类职务犯罪与通常的贪污犯罪相挂钩，因而在法律实践中错误适用法律的现象时有发生。为正确认识职务侵占罪问题，我拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些学习体会。

一、职务侵占罪的基本涵义

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

在我国，职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”此后，最高

1人民法院于1995年12月25日作出《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第二条明确规定：“根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。”职务侵占罪最终为1997年3月14日第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定所确立。而后，最高人民法院审判委员会还于2000年6月27日第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，对职务侵占罪如何认定问题作了明确规定。

二、职务侵占罪的构成特征

职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等都属于侵犯财产类罪名，但如何区分上述同类不同性的罪名并准确认定职务侵占罪，关键在于认清职务侵占罪的构成要件，即职务侵占罪的客体、客观表现、主体和主观方面等四个要件。

（一）职务侵占罪的客体

职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。这里所说的“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的非国有的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的经济组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪的犯罪对象只能是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。这里所指的“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物，而且还指本单位“持有”的财物。包括：⑴已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任，故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。

（二）职务侵占罪的客观要件

职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件：

1.行为人利用了其职务上的便利。利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的前提条件。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：⑴利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；⑵依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；⑶依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。

利用职务上的便利不包括利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

2.行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占

3行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入账，但未来得及结账就被发现，则应以本罪未遂论处。

3.行为人非法占有本单位的财物数额较大。在职务侵占罪中，侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准之一。在职务侵占中，犯罪对象多种多样，对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物，应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物，应委托法定鉴定机构进行司法鉴定，而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。

（三）职务侵占罪的主体

职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成，而且不能是国家工作人员之身份。另外，职务侵占罪的主体是自然人，单位不构成本罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中，均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则，单位不构成本罪的主体。

具体来说，该罪主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员，包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体;三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的一般职员和工人，以及国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时，我认为必须以是否依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准，包括合同工和临时工。当然，仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不构成该罪主体。

（四）职务侵占罪的主观方面

职务侵占犯罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。间接故意和过失不构成本罪。

三、认定职务侵占罪应注意的几个问题

即要注意解决好职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、侵占罪等罪的界限以及职务侵占行为中的盗窃、侵吞、诈骗行为的认定等问题。具体可以从客体范围、客观表现、主体范围、主观方面等方面加以论证。

[4]刘瑞山著，《职务侵占罪如何认定》，2003年4月发表于《法律网站》

[5]邢妍著，《职务侵占罪对象之界定》，2006年7月发表于《法律网站》

[6]苗生明、李继华著，《职务侵占最疑难问题研究》，1999年10月发表于《法律网站》